Rückblick auf die Mitgliederversammlung 2018

Am 27. November 2018 fand in der BAH-Geschäftsstelle in Bonn-Bad Godesberg die diesjährige Mitgliederversammlung von INTEGRITAS - Verein für lautere Heilmittelwerbung e.V. statt.

Im Öffentlichen Teil der Mitgliederversammlung haben zwei Rechtsanwälte vorgetragen, nämlich Herr Dr. Bernd Nauen vom Zentralverband der Deutschen Werbewirtschaft ZAW e. V. sowie Herr Michael Weidner aus der Kanzlei KOZIANKA & WEIDNER Rechtsanwälte.

Als erster Referent startete Herr Dr. Nauen zum Thema „Hochs und Tiefs der Musterfeststellungsklage“ und zum „New Deal for Consumers“. Er stellte zunächst die Inhalte der Musterfeststellungsklage dar. Das Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage ist am 1. November 2018 in Kraft getreten. Mit dieser sollen nach dem Unterlassungsklagegesetz qualifizierte Einrichtungen die Möglichkeit haben, zu Gunsten von mindestens zehn betroffenen Verbraucherinnen und Verbrauchern oder mindestens 350 natürlichen Personen das Vorliegen oder Nichtvorliegen zentraler anspruchsbegründender- bzw. anspruchsausschließender Voraussetzungen feststellen zu lassen. Er stellte im Einzelnen die Voraussetzung der Klagebefugnis („Safeguards“), des Anwendungsbereichs und die genauen Klageziele, nämlich ein Feststellungsurteil oder einen Vergleich, dar. Ferner wies er darauf hin, dass die Musterfeststellungsklage selbst keinem Leistungsurteil, Unterlassungstitel beziehungsweise entsprechendem Titel gleichkomme. Sie stelle lediglich ein nicht vollstreckbares Feststellungsurteil dar. Insgesamt gebe es daher zwei Stufen: Die Musterfeststellungsklage und anschließende Individualprozesse auf Leistung auf Basis der Bindungswirkungen der Musterfeststellungsklage gemäß § 613 Abs. 1 der Zivilprozessordnung. Leistungszusagen aus der Musterfeststellungsklage gelten nur bei Vergleichen, die Leistungen zum Inhalt haben (§ 611 ZPO). Zwei Wochen nach Klageerhebung werde die Klage im entsprechenden Klageregistern öffentlich bekannt gemacht, dies sei nicht zu verhindern. Verbraucher haben sodann die Möglichkeit, sich dort mit verjährungshemmender Wirkung und ohne Anwaltszwang anzumelden. Herr Dr. Nauen führte des Weiteren aus, dass eine Musterfeststellungsklage grundsätzlich wie ein normaler Zivilprozess verlaufe. Die Kosten stellten sich als gering dar, da der Gebührenstreitwert auf maximal 250.000,-€ festgelegt sei. Auch seien die Verbraucher selbst sind nicht Partei des Verfahrens. Die Musterfeststellungsklage werde entweder durch ein Urteil beendet oder durch einen Vergleich. Festzuhalten sei, dass der gerichtliche Vergleich das eigentliche Ziel der Musterfeststellungsklage sei. Der Vergleich beinhalte eine Bindungswirkung für und gegen angemeldete Verbraucher; diese könnten allerdings innerhalb einer Monatsfrist austreten. Treten insgesamt mehr als 30 Prozent der Verbraucher aus, werde der Vergleich gegenstandslos und die Musterfeststellungsklage somit fortgesetzt. Zudem werde der Vergleich vom Gericht überprüft. Insgesamt müsse sich diese neue Klagestruktur zunächst bewähren, insbesondere im Hinblick auf die Praktikabilität. Das bereits anhängige VW-Verfahren werde daher von allen Seiten genau beobachtet. Abschließend wies Herr Dr. Nauen darauf hin, dass das UWG nicht von der Musterfeststellungsklage betroffen sei. Mit Einführung eines individuellen Anspruchs im UWG wäre Werbung der „Idealfall“ der Musterfeststellungsklage.

Sodann ging Herr Dr. Nauen auf den sogenannten „New Deal for Consumers“ ein. Die Europäische Kommission hatte am 11. April 2018 unter dem „New Deal for Consumers“ zwei Richtlinienvorschläge veröffentlicht. Zum einen die sogenannte „Omnibusrichtlinie“ mit Änderung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Verbraucherrichtlinie, der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln sowie der Preisangabenrichtlinien und zum anderen die Richtlinien „Aufladung“ der Unterlassungsklagenrichtlinie um kollektive Leistungsklagen („EU Verbrauchersammelklage“). Der Entwurf der „Omnibusrichtlinie“ ziele für alle vier genannten Verbraucherschutzrichtlinien auf eine Harmonisierung der Sanktionen ab. Bislang stehe es den Mitgliedstaaten frei, welche geeigneten und wirksamen Maßnahmen sie bereitstellen wollen, um eine funktionierende Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten. Zukünftig sollen Mitgliedstaaten allerdings dazu verpflichtet werden, für bestimmte Fälle Geldbußen zu verhängen, was zugleich zwingend behördliche Strukturen voraussetzt, die in Deutschland bislang im Verbraucherschutzrecht nicht bestehen. Der Vorschlag der Kommission, dass Verbraucher im Falle einer unlauteren Geschäftspraxis eines Unternehmens entweder einen Vertrag einseitig kündigen können oder aber ein Recht auf Schadenersatz erhalten, hätte zur Folge, dass individuelle Rechtsansprüche von Verbrauchern Einzug in das deutsche Lauterkeitsrecht finden würden. Herr Dr. Nauen kam zu dem Ergebnis, dass die Richtlinienentwürfe der Kommission hauptsächlich rein nationale Fälle betreffen und zu fundamentalen Änderungen des deutschen Zivilprozess, Vertrags- und Lauterkeitsrechts führten. Diese Vorschläge widersprechen dem deutschen Wettbewerbsrecht völlig.

Im Anschluss daran trug Herr Weidner zum Thema „Patient Support Programme unter heilmittel- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten“ vor. Er wies darauf hin, dass es keine gesetzliche Definition für diesen Begriff gebe. Allgemein seien hierunter allerdings solche Serviceleistungen der Pharmaunternehmen gegenüber Patienten zu verstehen, welche die Therapietreue unterstützten und hierdurch Therapieerfolge gewährleisteten. Die Leistungen würden teilweise durch externe Dienstleister auf Kosten der Pharmaunternehmen erbracht; teilweise aber auch durch diese selbst, und zwar entweder durch eigenes Personal oder Praxis- bzw. Klinikmitarbeiter/innen (Honorarvorträge). Die „Patient Support Programme“ (PSP) dienten generell dazu, den Patienten zu unterstützen. In der Mehrheit der Fälle ist das Ziel entweder:

  • den Patienten bei der Medikamenteneinnahme zu unterstützen,

  • ihm beim Verstehen seines Zustandes und der Beratung beim „Disease Management“ oder der „Disease Education” zu unterstützen (zum Beispiel bei sportlichen Übungen und der Ernährung) oder

  • den Patienten durch Serviceleistungen oder finanzielle Hilfe oder Erstattungshilfen zu unterstützen; in diesem Falle spricht man auch von einem „Patient Assistance Program“.


Generell sei es so, dass die PSP in der Praxis zwar schon angekommen, bei den Gerichten jedoch noch nicht so häufig vorzufinden seien. Im weiteren Verlauf seines Vortrags wies Herr Weidner in ausgewählten Beispielen auf verschiedene durchweg englischsprachige Homepages hin. Grund hierfür sei, dass im englischsprachigen Sektor bisher viel mehr auf diese Programme hingewiesen werde als bei uns in Deutschland. In diesen Beispielen ging es etwa um die Unterstützung von Epileptikern durch speziell auf sie abgerichtete und geschulte Hunde, die im Fall eines drohenden epileptischen Anfalls Hilfe leisteten und hier unterstützend zur Seite stünden. Bei einem anderen Unternehmen sei es so, dass sogar speziell ausgebildete Krankenschwestern oder sogar „Patient Support Manager“ zur Seite stehen, die den Patienten entsprechend unterstützen. Bezogen auf das deutsche Rechtssystem sei zu beachten, dass sich insbesondere aus dem HWG, dem OWG und dem StGB entsprechende Regelungen ergeben, bei denen zu überprüfen ist, ob die „Patient Support Programme“ hiermit im Einklang stehen. Insbesondere gehe es um die §§ 7 und 10 HWG, die §§ 3a und 4a Nummer 3 UWG sowie um die §§ 299a und 299b StGB.

Das Landgericht Köln hatte in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014, in welcher es um die Applikation von transdermalen Pflastern für Parkinson Patienten ging, entschieden, dass Hausbesuche durch ausgebildete Krankenschwestern dann ein zulässiges PSP darstellten, soweit sie hierbei unterstützend bei der Applikation dieser transdermalen Pflaster mit Hilfe von Demonstrationsgeräten zur Seite stünden.

Auch seien noch weitere Hausbesuche dann zulässig, sofern diese erforderlich seien, weil der Patient sonst nicht zur richtigen Applikation in der Lage sei. In der Begründung stützte sich das Gericht darauf, dass § 7 HWG wegen der medizinischen Rationale hier nicht einschlägig sei. Die Anwendungshilfe in Form des PSP sei so zu verstehen, dass bei dieser Vorgehensweise die ordnungsgemäße und fachgerechte Anwendung des Arzneimittels sichergestellt werden und Nebenwirkungen vermieden werden sollten. Auch sei eine erstmalige Demonstration sowohl sinnvoll als auch erforderlich, um die richtige Anwendung des Arzneimittels im Laufe der Therapie sicherzustellen. Auch weitere Angebote der telefonischen Beratung und Informationsmaterial förderten zusätzlich den zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels.

Die gleiche Kammer des Landgerichts Köln hatte ebenfalls im Jahr 2014 in einer Entscheidung bezüglich der Anwendung von Hartkapseln bei Patienten mit multipler Sklerose festgestellt, dass Hausbesuche von sogenannten „MS-Schwestern“ einen Verstoß gegen § 7 HWG darstellten. Im vorliegenden Fall ging es um die Unterstützung und Schulung bei aufwendiger und schwieriger Zubereitung und Selbstinjektion parenteral zu verabreichender Arzneimittel. Die Ausdehnung der
Unterstützung auf oral zu verabreichende Hartkapseln bei fortscheitendem Krankheitsverlauf (Eskalationstherapie) wurde verneint, da das Gericht hier der Meinung war, dass für die orale Einnahme einer Hartkapsel kein Hausbesuch nötig und erforderlich sei.

In einer dritten Entscheidung hatte das OLG Hamburg im Jahr 2017 bezüglich einer mehrfach verwendbaren Spritze (Pen) entschieden, dass eine solche Abgabe durch den Arzt dann keine unzulässige Zuwendung oder sonstige Werbegabe sei, wenn unter anderem die erste subkutane Gabe des Mittels notwendig unter ärztlicher Aufsicht durchzuführen sei und sich keine Übung auf dem konkret betroffenen Arzneimittelmarkt herausgebildet hat, dass Konkurrenzprodukte regelmäßig entgeltlich über Apotheken abgegeben würden.

Sowohl im Rahmen des Vortrags von Herrn Weidner als auch bei der sich hieran anschließenden Diskussion kristallisierte sich heraus, dass im Einzelfall die Entscheidung sehr schwierig sei, in welchen Fällen ein PSP noch zulässig sei und wann es in ein unzulässiges Verhalten umschlage. Gleiches gelte auch für die entsprechenden Regelungen nach dem UWG und StGB. Man werde hier abwarten müssen, was die Zukunft bringe. Wann Rechtssicherheit eintrete und wann bzw. ob eventuell eine Gesetzesänderung erforderlich sei, werde sich zeigen.

Zum Abschluss der Mitgliederversammlung lud Herr Pahne bereits jetzt zur nächsten Mitgliederversammlung am 4. Dezember 2019 ein.


Präsentation Nauen (710 KB)
Präsentation Weidner (1.19 MB)

31.01.2019 | Aktuell


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