EuGH: Entscheidung in Sachen DocMorris Gewinnspiel liegt vor: Das in § 7 HWG geregelte Zugabeverbot ist europarechtkonform

Aktenzeichen: C-190/20
Datum: 30.08.2021

Am 15. Juli 2021 hat der durch den BGH im Februar 2020 angerufene Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass die Regelungen des freien Warenverkehrs der nationalen Regelung aus § 7 HWG nicht entgegenstehen. Des Weiteren hat er ausgeurteilt, dass die Richtlinie 2001/83 EG auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (Rechtssache C-190/20). Der Entscheidung geht ein jahrelanger Rechtsstreit voraus, der 2015 begonnen hat.

Im März 2015 warb DocMorris, Betreiber einer in den Niederlanden ansässigen Versandapotheke, der Kunden in Deutschland mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln beliefert, mit einem Flyer deutschlandweit für ein „Großes Gewinnspiel“. Als Hauptpreis wurden ein Gutschein für ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 Euro sowie als zweiter bis zehnter Preis jeweils eine elektrische Zahnbürste ausgelobt. Für die Teilnahme an der Verlosung reichte es aus, DocMorris in einem Freiumschlag einen Bestellschein für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel und das entsprechende Rezept zu übersenden. Die Apothekerkammer Nordrhein erhob gegen diese Vorgehensweise am 16. Juni 2015 beim Landgericht (LG) Frankfurt am Main Klage auf Unterlassung der in Rede stehenden Werbung mit dem Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit. Das LG wies die Klage ab, woraufhin die Apothekerkammer Berufung beim Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main einlegte. Das OLG gab der Klage statt. Hiergegen legte DocMorris dann beim Bundesgerichtshof (BGH), der die Sache dem EuGH vorgelegt hat, Revision ein. DocMorris begehrt damit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Der BGH folgte dem OLG insofern, als dass die in Rede stehende Werbung mit der Möglichkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel bei Einreichung eines Rezepts produktbezogen sei und daher hierauf die Regelungen des HWG grundsätzlich anzuwenden seien. Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke könne produktbezogen sein. Fraglich sei jedoch, ob der EuGH dies eventuell anders sehen und Gewinnspiele im Zusammenhang mit der Rezepteinlösung als bloße Imagewerbung einordnen könnte. Daher stelle sich die Frage, ob die in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG für die Werbung mit geldwerten Vorteilen vorgesehen Werbebeschränkungen im Streitfall durch die Zwecke der Richtlinie 2001/83/EG und deren Art. 86 bis 90, insbesondere Art. 87 Abs. 3, gerechtfertigt seien?

Der BGH hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„Steht es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG) dahin ausgelegt wird, dass es einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke verboten ist, mit der Auslobung eines Gewinnspiels um Kunden zu werben, wenn die Teilnahme an dem Gewinnspiel an die Einreichung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Humanarzneimittel gekoppelt ist, der ausgelobte Gewinn kein Arzneimittel, sondern ein anderer Gegenstand ist (hier: ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € und elektrische Zahnbürsten), und nicht zu befürchten ist, dass einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird?“

In seiner Entscheidung kommt der EuGH zunächst zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie 2001/83/EG auf den vorliegenden Fall, nämlich die Werbeaktion in Form eines Gewinnspiels, nicht anwendbar sei. Dies deshalb, da es bei der Werbeaktion nicht um die Entscheidung für ein (ganz bestimmtes) Arzneimittel gehe, sondern diese darauf abziele, sich für die Apotheke an sich, nämlich DocMorris, zu entscheiden.

Auch wenn die Vorlagefrage sich lediglich auf die o.g. Richtlinie bzw. deren Bestimmungen in Art. VIII bezogen habe, sei es doch Aufgabe des Gerichts, „nach ständiger Rechtsprechung … im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof…, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei diesem anhängigen Verfahrens zweckdienliche Antwort zu geben. Auch wenn das vorlegende Gericht seine Fragen der Form nach auf die Auslegung einer bestimmten Unionsrechtsvorschrift beschränkt hat, hindert dies demzufolge den Gerichtshof nicht daran, ihm alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können, und zwar unabhängig davon, ob es bei seiner Fragestellung darauf Bezug genommen hat oder nicht. Der Gerichtshof hat insoweit aus dem gesamten vom nationalen Gericht vorgelegten Material, insbesondere der Begründung der Vorlageentscheidung, diejenigen Elemente des Unionsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen (Urteil vom 18. September 2019, VIPA, C-222/18, EU:C:2019:751, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).“

Unter Anwendung dieser Überlegungen kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass die beiden weiteren hier in Betracht kommenden Grundsätze der freien Warenfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs dazu führen, dass bei einer Abwägung der freie Dienstleistungsverkehr zurücktreten muss und insofern in Bezug auf § 7 HWG im vorliegenden Fall der freie Warenverkehr als elementarer Grundsatz des AEU-Vertrages überwiegt.

Des Weiteren weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass „dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu den Erwägungen in Rn. 24 des Urteils vom 19. Oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung (C-148/15, EU:C:2016:776) steht, auf das sich das vorlegende Gericht bezieht. Das Verbot von Gewinnspielen zur Förderung des Verkaufs von Arzneimitteln hat für die Versandapotheken wesentlich geringere Auswirkungen als das absolute Verbot eines Preiswettbewerbs, um das es in diesem Urteil geht. Außerdem betrifft dieses Verbot auch die herkömmlichen Apotheken, die ebenfalls ein Interesse an der Förderung des Verkaufs ihrer Arzneimittel durch Werbegewinnspiele gehabt hätten.“

Die vollständige Antwort auf die Vorlagefrage lautet daher wie folgt:

1. Die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der durch die Richtlinie 2012/26/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass sie auf eine nationale Regelung, die es einer Apotheke, die Arzneimittel im Versandhandel verkauft, verbietet, eine Werbeaktion in Form eines Gewinnspiels durchzuführen, bei dem die Teilnehmer Gegenstände des täglichen Gebrauchs, die keine Arzneimittel sind, gewinnen können und die Teilnahme die Einsendung der Bestellung eines verschreibungspflichtigen Humanarzneimittels und des entsprechenden Rezepts voraussetzt, nicht anwendbar ist.

2. Art. 34 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer solchen nationalen Regelung nicht entgegensteht
Die Sache geht nunmehr wieder an den BGH, der nun eine abschließende Entscheidung treffen kann.

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